摘要：保健品代購店鋪使用“碧蘿芷?”商標，究竟是否侵權？

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隨著社會經濟的發(fā)展，國民生活水平的不斷提高。人們的生活方式在不斷發(fā)生改變，消費升級讓服用保健食品成為了國民健康管理的重要方式。保健食品成為了許多家庭消費的新選擇，不少保健食品的銷量都在快速增長。

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近日，一起涉及知名保健食品品牌“碧蘿芷”的商標侵權糾紛案件，在一審認定被告構成侵權后，二審天津市高級人民法院（下稱“天津高院”）判決認定，天津一家網上代購商家在商品名稱和描述頁面中使用“碧蘿芷”，并未侵犯北京倍和陽光科技發(fā)展有限公司（下稱“倍和陽光公司”）名下的“碧蘿芷”注冊商標專用權。該判決一經公布頓時輿論嘩然，激起各方相關從業(yè)者的激烈討論。

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“法國沿海松樹樹皮提取物”的飄洋過海

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“碧蘿芷”是什么？可能有許多讀者并不熟悉?！氨烫}芷”是倍和陽光公司的注冊商標，主要用于標識該公司引入國內的、一種由法國沿海松樹樹皮提取物制成的保健食品。

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20世紀末國內健康產業(yè)開始迅猛發(fā)展。1997年，率先認識到國內保健食品市場存在巨大需求的北京倍和德營養(yǎng)制品科技發(fā)展有限公司（下稱“倍和德營養(yǎng)公司”，倍和陽光公司的關聯(lián)企業(yè)），與法國波爾多地區(qū)的植物提取物工廠合作，將富含低聚前花青素的法國沿海松樹樹皮提取物引入中國市場，并申請注冊了“碧蘿芷”商標。該公司同年向中國衛(wèi)生部申報了以法國沿海松樹樹皮提取物為主要原料的保健食品，并獲得批準。

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1998年，該保健食品經過安全性（毒性）、功能性和穩(wěn)定性實驗并通過評審，獲得了進口保健食品批準文號（衛(wèi)進食健字1998第013號），批準功效為延緩衰老美容祛黃褐斑，產品名稱為“碧蘿芷?片”，并開始在中國市場銷售。迄今為止，該產品是中國大陸地區(qū)唯一經過合法注冊/備案程序，獲準生產、銷售的以法國沿海松樹樹皮提取物為主要原料的保健食品。

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▲ 倍和銷售的碧蘿芷片（來源：碧蘿芷旗艦店）

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“碧蘿芷?”扎根中國

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據國家知識產權局中國商標網信息顯示，截至發(fā)稿，倍和陽光公司名下共有60余件商標信息，其中最早申請注冊的兩件“碧蘿芷”商標，是在1997年7月提交申請的，分別核定使用在第3類（化妝品等）和第30類（非醫(yī)用營養(yǎng)片劑等）商品上，1998年8月已獲得核準注冊。

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▲倍和陽光公司名下早期注冊的部分“碧蘿芷”等相關商標（來源：國家知識產權局中國商標網）

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在推出碧蘿芷片后，2002年倍和方面又取得了另一產品“碧蘿芷牌護康膠囊”的上市許可。2006年含有“法國沿海松樹樹皮提取物”成分的系列護膚品也正式上市銷售。經過多年的廣告宣傳與實體經營，碧蘿芷相關產品在市場上取得了較高的知名度。

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時至今日，碧蘿芷?片已經在中國銷售逾20年，“碧蘿芷”商標也從1998年一直使用至今。而隨著產品的形態(tài)不斷豐富、知名度不斷提高，倍和陽光公司也已經對“碧蘿芷”相關商標進行了多個商品和服務類別的注冊，除此之外還對包括“碧蘿芷”的拼音、相關圖形等要素進行了多方位、多角度的商標注冊，形成了較為全面的商標保護格局。

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近年來，隨著海外代購和電商平臺的興起，法國沿海松樹樹皮提取物在膳食營養(yǎng)學及護膚美容領域被廣泛應用，相關產品功能被大眾所熟知和認可，尤其深得女性消費人群的青睞，成為新一代人氣保健品。

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然而，市場對產品旺盛的需求和追捧，以及碧蘿芷品牌知名度的提升，導致了大量的問題的出現(xiàn)，尤其是出現(xiàn)了大范圍的商標侵權問題。據了解，一些電商平臺上的商家銷售不同品牌的松樹皮提取物相關商品時，在有自有品牌的前提下，又同時使用了“碧蘿芷”字樣。這種對“碧蘿芷”文字的使用行為，容易使消費者產生誤認，將這些商家的商品誤認為是在中國唯一合法的碧蘿芷?品牌的產品。

▲一些電商平臺商家銷售的“碧蘿芷”商品（來源：某電商平臺“碧蘿芷”搜索結果截圖）

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由于電商平臺上的眾多代購商家，在銷售保健品時使用了“碧蘿芷”標識，這便引起了倍和陽光公司對于商標被侵權等問題的擔憂。事實上，倍和陽光公司早在2012年前后便開始針對“碧蘿芷”商標侵權現(xiàn)象進行維權。然而，侵權現(xiàn)象不僅屢禁不止，還愈演愈烈。

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“碧蘿芷”商標遭遇侵權

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隨著“碧蘿芷”商標被侵權的現(xiàn)象日甚一日，倍和陽光公司只能通過訴訟的辦法，加大維權力度，避免商標被濫用。自2018年起，倍和陽光公司在天津、濟南、江陰、成都、深圳等地提起多件商標侵權訴訟，除天津高院二審之外，其余已經做出判決的案件案件中倍和陽光公司均取得勝訴。

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倍和陽光公司相關負責人表示，其在全國多地發(fā)起維權訴訟，既是為了維護自己的合法權益，同時也為了消費者的合法權益。目前，國內有關部門對保健食品有著嚴格的監(jiān)管。這是因為保健食品使用特殊原料，追求特定功效，具有準藥品價值和意義。如果某一產品的原料和功效沒有達到相應標準，服用該產品的消費者可能不僅不能收獲理想的保健效果，甚至還會受到身體健康層面的損害。因而，我國《食品安全法》和相關行政監(jiān)管制度設定了注冊、備案等審批程序，嚴格監(jiān)管保健食品的原料、生產和銷售。

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在上述維權案件中，2019年5月，倍和陽光公司將一家名為“天津市北辰區(qū)橡樹園電子商務中心” （下稱“橡樹園中心”）的電商商家起訴至天津市第二中級人民法院一案備受關注。倍和陽光公司稱，橡樹園中心未經其同意，在相同或類似商品上使用倍和陽光公司的兩件“碧蘿芷”商標，容易使消費者對商品來源產生混淆或誤認，構成商標侵權，索賠3.8萬余元。

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橡樹園中心認為，其代購的商品是由美國GNC公司生產，“碧蘿芷”是其銷售的涉案產品的中文翻譯，是公認的一種保健品或者是抗氧化劑的名稱，與倍和陽光公司的注冊商標沒有任何關系，而且其只是使用“碧蘿芷”作為產品介紹及說明，是正當使用該名稱。不過，倍和陽光公司方面的律師針對該說法予以駁斥。

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2019年8月，天津市第二中級人民法院作出一審判決，支持倍和陽光公司的維權訴訟請求，并判令橡樹園中心賠償倍和陽光公司經濟損失36600元。

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橡樹園中心不服一審判決提起上訴，天津高院在今年6月作出的二審判決中撤銷了一審判決，駁回了倍和陽光公司的訴訟請求。

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天津高院認為，橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用未經商標權人倍和陽光公司的許可，且倍和陽光公司就“碧蘿芷”商標在我國境內享有禁止他人使用在相同或者類似商品上的權利。

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但是，對于橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用是否構成商標性使用，二審法院則有不同看法。

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二審法院表示，首先，橡樹園中心在網店上宣傳、介紹及銷售商品時提供的中文說明書中，將“碧蘿芷”作為產品名稱或成分進行了使用，但通過各種方式告知了消費者其海外代購的銷售性質，并明確地傳遞出商品來源于GNC品牌的信息。

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其次，橡樹園中心在銷售商品時沒有改變其代購商品的原始狀態(tài)。在橡樹園中心對“碧蘿芷”“碧蘿止”字樣使用中，“碧蘿芷”作為含有相應成份的品類名稱，是為了區(qū)分不同成分與功效的商品中的此類與彼類，并不具備指示來源或在同類商品上區(qū)分彼此的商標功能。由此可以認定，橡樹園中心沒有借助“碧蘿芷”商標所承載的商業(yè)信譽獲取不正當利益的主觀目的，因此其對“碧蘿芷”文字的使用不構成商標意義上的使用。

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除此以外，二審法院還考量了橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用是否容易造成消費者混淆。二審法院認為，“碧蘿芷”文字作為注冊商標，在其核準使用的相關商品上顯著性和識別性較弱，在“碧蘿芷”文字并未獲得一定市場知名度的情況下，其作為一種具有保健功效的提取物名稱的識別性和認知度，明顯高于其作為注冊商標的顯著性和知名度，相關公眾對橡樹園中心使用的“碧蘿芷”文字無法形成其為商標的認知。消費者足以知悉橡樹園中心所售商品為海外代購、GNC品牌商品，而不會誤認為是“碧蘿芷”牌商品或與倍和陽光公司存在特定關系。

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因此二審法院認為，橡樹園中心對“碧蘿芷”文字的使用不構成商標使用行為，不足以使消費者對商品來源產生混淆、誤認，不構成對倍和陽光公司“碧蘿芷”商標的侵權。

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學者觀點：非商標性使用值得商榷，通用名稱認定應從嚴謹慎，代購不是侵權擋箭牌

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非商標性使用值得商榷

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國內其他人民法院此前也曾審理過網店被訴侵權“碧蘿芷”商標的案例，但除天津高院以外均認定侵權成立。如5月7日，江蘇省江陰市人民法院在另一起倍和陽光公司維權案中，認定一家網店因為在銷售美國VivaNaturals公司生產的松樹皮提取物產品時使用了“碧蘿芷”文字，因而判決其侵犯了倍和陽光公司名下“碧蘿芷”商標的注冊商標專用權，并賠償倍和陽光公司經濟損失及合理開支共計2萬元。

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此次天津高院二審判決的這起案件，則因其認定了網上代購店鋪在同類商品名稱及介紹中使用“碧蘿芷”不構成商標性使用，而引發(fā)關注。該二審判決一出，立時引起法律界的熱烈討論。

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北京大學法學院教授楊明指出，商標性使用的認定，“主要是考慮被訴行為與商品之間的關系，如果被訴行為是以推銷商品為目的、能夠借此為消費者指示商品或服務的來源，即應構成商標性使用。”

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“這是一個客觀標準而非主觀標準?！敝醒朊褡宕髮W法學院副教授熊文聰認為，使用人主觀上是否將涉案標識作為商標使用的意圖很難證明；即使使用人并沒有主觀意圖，但只要客觀上發(fā)揮了指示或區(qū)分商品或服務來源的作用或效果，即可認定為構成商標性使用。

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通用名稱的認定和對注冊商標顯著性的否定應當從嚴謹慎

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現(xiàn)如今，商標若長期不使用可能會被撤銷，但商標若被使用得太知名，不排除出現(xiàn)顯著性減弱淡化為通用名稱的風險。雖然淡化的實例罕有，但這是對注冊商標保護的可能威脅之一。熊文聰介紹稱，“顯著性是商標的固有本質，顯著性反映的是商標標志（音、形、義）與特定商品或服務通用名稱的遠近疏離關系，兩者離得越遠，商標的顯著性也就越強，反之則越弱”。“如果某商標退化為特定商品或服務的通用名稱，而他人在通用名稱意義上使用該標志，則可能不構成侵犯涉案商標的商標權?！?/p>

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但是，通用名稱有著嚴格的司法認定標準，在天津高院二審判決中，法院也沒有認定“碧蘿芷”已經構成通用名稱。熊文聰指出，司法實踐在認定商標顯著性和是否構成通用名稱的問題上，往往是通過一系列的證據和事實來綜合考量，諸如商品或服務類別、行業(yè)慣例、相關公眾的認知習慣、該標志的知名度、該標志字體或圖形的變化等因素。

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楊明則表示，通用名稱化的判斷，應當以相關公眾認為該標識是否商品或服務的通用名稱為標準?！霸趯嵺`中，這與法院對證據的采信有關?！?/p>

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據悉，此前最高人民法院曾審理過一起涉及通用名稱化問題的商標侵權糾紛典型案例，最高人民法院在該案再審中認為，“盲公餅”仍保持著產品和品牌混合的屬性，具有指示商品來源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱。

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中國政法大學民商經濟法學院教授馮曉青在《商標通用名稱化及相關侵權問題研究——以“金絲肉松餅”商標侵權糾紛案為考察對象》一文中曾提到，由于商標通用名稱化對權利人利害關系重大，在涉及判斷是否存在商標通用名稱化問題時，法院應當從嚴和謹慎。一些商標哪怕是被很多人不當使用了很長的時間，以致造成了通用名稱化的現(xiàn)象，有關主管機關仍然試圖予以挽救。原因在于，商標權作為一種私權，理應受到法律的充分、有效的保護。在可能的情況下，這種充分、有效的保護不容打折扣，否則將難以充分維護其合法權益。

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代購并非侵權擋箭牌，代購如何避免侵權風險和商標權人如何維權是業(yè)界共同面臨的問題

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涉平行進口或跨境電商類知識產權案件，尤其是商標案件，在近年來愈發(fā)引人關注。熊文聰稱，商標權是包括進口權的，特別是我國商標法并沒有明確規(guī)定平行進口不侵犯商標權，所以在代購者及電商平臺對涉案標識的使用構成商標性使用的前提下，海外代購存在侵犯商標權的風險。

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那么，如若網上代購店鋪未經國內商標權人許可，在同類產品名稱或描述中使用其注冊商標的文字，并且目的是增加搜索的曝光量和權重排名，甚至電商平臺也有類似的行為，這些行為的性質和法律風險又是怎樣的？

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楊明分析認為：“該案被告雖然在銷售商品時沒有改變其代購商品的原始狀態(tài)，但消費者在平臺上用‘碧蘿芷’可檢索到該商品，也就是說涉案侵權行為發(fā)生在平臺以推銷商品為目的的搜索服務上，恰恰說明平臺實施了侵權行為?！?/p>

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“代購”因素增加了“碧蘿芷”案件的復雜程度，也對商標權人在面對日漸活躍的”代購“時如何維護自身商標權提出了新的課題。熊文聰認為，“在立法政策和司法評價都不太明朗的情況下，商標權人一方面要更加積極有效地管理、運營和維護好自身的權利，防范他人蓄意搭便車、傍名牌損害自己利益，另一方面又要通過司法訴訟、學術研究、媒體報道和建言獻策來推動法律的明確化?！?/p>

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據了解，倍和陽光公司已經就該案二審判決提起再審申請。作為碧蘿芷商標所有權人，倍和陽光公司針對電商商家的“碧蘿芷”商標維權是否還會有變數(shù)？知產力將對該案繼續(xù)保持關注。